“隔離”及緊急措施下，勞動者的工資待遇如何支付？
江三角“新冠肺炎”法律專題組成立
為了幫助用人單位在特殊時期合規管理，助力勞動者合法權益維護，江三角律師事務所于除夕之夜成立了“江三角‘新冠肺炎’法律專題組”，負責對“新冠肺炎”事件相關的勞動和社會保障法律實務問題進行專項研究和服務，并將研究成果以中、英、日、俄、韓、德、法等多種語言呈現。
專題組由江三角律師事務所主任陸敬波律師牽頭，由江三角若干骨干律師參與，具體為：
組長：陸敬波
組員（按姓氏筆畫排列）：馬鑫麗、王琦、王天怡、白麗娟、畢振洲、劉璐、劉濤、楊喆、李昊、汪姣鈺、張鑫鴻、蘇伊偉、屈曉蓉、高峰、徐浩、徐行、閻付克、章寧曉、梁振宇、裴彥婷、郭毓敏、熊海強、Normand Gauthier、Spencer Whiskard。
本文由江三角屈曉蓉、衛詩婕主筆，專題組共同參與。
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組長：陸敬波
部分專題組成員
“隔離”及緊急措施下，勞動者的工資待遇如何支付？
“隔離”與緊急措施的法定邊界與企業疫情時期
的責任底線初探
2020年伊始，一場突如其來的戰“疫”使得勞動關系領域面臨了前所未有的挑戰。在“瞬息萬變”的防控趨勢以及不斷涌現的新情況、新問題之下，企業對于勞動關系的處理經歷了很多困擾。有些問題是過去時，有些是現在時，還有很多是法律政策不明下何去何從的未來時。
例如，各地不同層級政府或部委或村、居委會、園區提出隔離要求造成員工難以復工時工資如何支付？員工因當地交通限制等原因無法趕回，工資如何支付？我國員工在境外因航班取消等原因無法復工，工資如何支付？我國員工在境外被當地政府或有關機構隔離或采取其他緊急措施無法趕回國內，工資如何支付？諸如此類，不斷更新的隔離政策和各類緊急措施下如何支付勞動者工資待遇，成為企業尤為頭痛的一類問題。
本文旨在立足法律規定，通過深入分析與解讀，找出上述問題“迷惑”之癥結所在，力求“撥云見月”，為后疫情時期企業處理此類問題提供思路，并希望能為今后完善立法提供實踐基礎。
一．法律分析
（一）
法律依據
針對上述問題的處理，人社部辦公廳于2020年1月24日發布《關于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關系問題的通知》（以下簡稱“通知”），第一時間為戰“疫”時期如何處理特定情況下的勞動關系及工資支付問題指明方向。其中第一條明確規定：“對新型冠狀病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接觸者在其隔離治療期間或醫學觀察期間以及因政府實施隔離措施或采取其他緊急措施導致不能提供正常勞動的企業職工，企業應當支付職工在此期間的工作報酬，并不得依據勞動合同法第四十條、四十一條與職工解除勞動合同。”
據此規定，嚴格來講，對于所有醫學隔離、政府隔離以及政府緊急措施情形下的勞動者，用人單位都應當支付勞動者工資報酬。然而，在具體適用中發現，現實中的問題遠遠比法律規定本身要復雜得多。當問題出現并希望援引現有規定時，并不能得出清晰的結論。主要是因為對如何解讀《通知》中的相關概念缺乏進一步指引，使得人們的理解存在歧義。例如：第一，如何界定“新型冠狀病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接觸者在其隔離治療期間或醫學觀察期間”？第二，如何界定“政府實施隔離措施或采取其他緊急措施導致不能提供正常勞動”？如何理解“政府”的外延等。
筆者認為若要掀開本文開篇所提問題的面紗，首先需厘清上述條文中涉及的法律概念，方能明確受法律及政策保護之范圍。
（二）
概念厘清
總體來講，《通知》第一條把企業有義務支付勞動者工資報酬的情形分為三類：一是確診、疑似或密切接觸下，醫療機構要求進行的停工隔離，我們稱為醫學隔離；二是確診、疑似或密切接觸下，政府要求進行的停工隔離，我們稱為政府隔離；三是因政府實施緊急措施而無法提供正常勞動，我們稱為政府緊急措施。以下逐一進行分析。
1.
醫學隔離
根據《傳染病防治法》第三十九條[1]規定，醫學隔離的主體是醫療機構，適用三類情形：①對病人、病原攜帶者，予以隔離治療，隔離期限根據醫學檢查結果確定；②對疑似病人，確診前在指定場所單獨隔離治療；③對醫療機構內的病人、病原攜帶者、疑似病人的密切接觸者，在指定場所進行醫學觀察和采取其他必要的預防措施。符合上述三類情形的勞動者，用人單位應當支付正常工資報酬。
對于醫學隔離的理解，因為放入了“醫療機構”和“指定隔離”這樣具體的參數，實踐中認定相對較為清晰。只是隨著戰“疫”不斷取得的成果，實踐中出現了一些后附隨問題。較為典型的是患者出院后的隔離是否被包括在內？例如國家衛健委《新冠肺炎診療方案（試行第六版）》中明確建議患者出院后自我隔離 14 天。很多地方亦有明確要求，如上海市衛健委建議 “患者出院后，繼續進行14天自我健康狀況監測，佩戴口罩，有條件的居住在通風良好的單人房間，減少與家人的近距離密切接觸，分餐飲食，做好手衛生，避免外出活動……。”對于該類問題，比對《傳染病防治法》第三十九條規定條件可知，其并不屬于醫學隔離范疇，因為對于該類人員，其既未進行“隔離治療”，亦未在指定場所進行隔離觀察，故而不滿足“醫療機構”和“指定隔離”兩個參數要求。
2.
政府隔離
《傳染病防治法》第四十一條規定，對已經發生甲類傳染病病例的場所或者該場所內的特定區域的人員，所在地的縣級以上地方人民政府可以實施隔離措施，并同時向上一級人民政府報告；接到報告的上級人民政府應當即時作出是否批準的決定。上級人民政府作出不予批準決定的，實施隔離措施的人民政府應當立即解除隔離措施。
據此規定，實施政府隔離措施的主體應為縣級以上地方人民政府，且需要履行向上一級人民政府報告之程序。換言之，若不符合上述主體及程序要件，并不當然受法定政府隔離下的勞動保障。
3.
政府緊急措施
根據《傳染病防治法》第四十二條、第四十三條[2]以及《突發公共衛生事件應急條例》（國務院令第588號）第四十一條[3]規定，縣級以上地方人民政府經上報上一級人民政府，有權采取包括限制或者停止集市、影劇院演出或者其他人群聚集的活動，停工停業停課，封閉可能造成傳染病擴散的場所等緊急措施；可以宣布本行政區域部分或者全部為疫區，并在疫區內采取上述緊急措施，對出入疫區的人員、物資和交通工具實施衛生檢疫。
根據上述規定，政府有權在傳染病爆發、流行時采取各種必要的緊急措施，但權利主體依然限定在縣級以上地方人民政府一級，且需要上報上一級人民政府決定。
（三）
典型Q&A
1.
各地不同層級政府或部委或村、居委會、園區提出居家隔離要求造成勞動者難以復工時工資如何支付？
根據上文分析，筆者認為具體的處理需根據隔離要求主體、強制性等因素不同而區別判斷。首先，如果隔離主體并非縣級以上人民政府，則不建議輕易認定為我們所探討的政府隔離。疫情初期，在上級政府尚未發文的情況下，某些工業園區自主下發通知對來自或途經湖北等重點地區和重點關注地區的人員自抵達后嚴格落實集中隔離或居家隔離觀察14天的要求屬于該類情形。
其次，很多省市政府要求返程人員居家隔離14天。此時，雖然發文主體可能滿足“縣級以上人民政府”的要求，但隔離的要求并非強制且為自行居家隔離。我們知道，《傳染病防治法》第四十一條第二款規定，在隔離期間，實施隔離措施的人民政府應當對被隔離人員提供生活保障。以該條文反向理解政府隔離含義時發現，在14天居家隔離的情形下，政府既未提供生活保障，人們本質上仍屬于“自由身”，活動具有相對的自由性，因此，該情形不宜認定為我們所探討的政府隔離。
再次，先前有一個階段，很多省市政府對于重點地區和非重點地區的隔離處理有所區分。以2月11日上海市人民政府發布的《關于進一步嚴格落實各項疫情防控措施的通告》（以下簡稱“通告”）為例，其中第四條規定“對重點地區來滬返滬的人員，嚴格實行為期14天的隔離觀察，一律不得外出。拒絕接受隔離觀察等防控措施的，依法追究法律責任。”當時的重點地區主要有湖北地區，后期范圍進行了擴大。但對于如何界定“重點地區”、“重點關注地區”及后續處理，并未出臺相應的解釋。面對該類情形的處理，筆者認為，雖然《通告》本身要求嚴格，并有罰則，但在執行層面，不宜“一刀切”。若湖北等重點地區返滬人員確實被強制集中隔離或隔離在家，由當地政府/街道嚴格限制其出行自由，并提供所有的飲食，此類居家隔離可以被認為屬于政府隔離之延伸。但若執行隔離中，由返滬人員自主進行居家隔離，則不宜認定為我們所說的政府隔離。
綜上，如果“政府隔離”認定成立，勞動者享受工資報酬的保障；但若“政府隔離”認定不成立，則用人單位可以與勞動者就后續勞動關系履行以及工資待遇支付事宜進行協商，例如優先使用假期、在家辦公、靈活工時、降低工時、綜合調劑工時、全年調劑雙休日調休、待崗、支付停工停產工資等。實在協商不成，則需要根據個案進一步分析每個居家隔離的必要性和合理性、員工是否具有主觀過錯性等因素，從而決定是否可對相關勞動者進行強制管理或必須履行原勞動合同等。在此，不作展開。
2.
員工因當地交通限制等原因無法趕回時工資如何支付？
如前文所述，縣級以上人民政府有權在傳染病爆發、流行時，經上報上級人民政府決定，采取各種必要的緊急性措施。因此，若員工無法趕回的原因屬于此類政府緊急措施，則用人單位須支付勞動者工資報酬。
截止目前，企業所遇到員工拒絕復工的理由較為多樣：有稱村鎮封路、封村導致的，有稱當地取消公共交通導致的，有稱無法買到機票導致的，當然也有武漢的員工。具體到實踐中，筆者認為，縣級以上人民政府采取的像武漢封城等舉措可以被認定為“緊急措施”，而像村鎮自行封路、封村，取消公共交通，或無法買到機票無法返回等則不宜被擴大解釋，納入“緊急措施”的范疇。
綜上，如果“政府緊急措施”認定成立，勞動者享受工資報酬的保障；但若“政府緊急措施”認定不成立，同上，用人單位可以與勞動者就后續勞動關系履行以及工資待遇支付事宜進行協商，例如優先使用假期、在家辦公、靈活工時、降低工時、綜合調劑工時、全年調劑雙休日調休、待崗、支付停工停產工資等。在個案的處理中，倘若勞動者不能趕回的理由缺乏客觀性，甚至開具相關證明具有主觀惡意及欺瞞成分，用人單位可依據規章制度予以管理及處理。在此，同樣不作展開。
3.
我國員工在境外因航班取消等原因無法復工，如何認定原因？
筆者之前處理一個案件，某企業財務經理在海外度假，正值國內疫情形勢最為緊張之時。公司要求該員工復工，但其以航班取消為由，表示無法復工。然而，經公司核查發現，該員工所在國雖然取消了該國至中國的航線，但其他國家航空公司的航班以及東航均正常飛行，只是價格比正常日期要略貴。類似的案例，并非一兩件。
面對此類問題：首先，依上文所述，航班取消的實施主體為國外航空公司，非政府緊急措施的適格主體，因此不屬于我們所說的政府緊急措施；其次，航班取消不意味著航線取消，航線取消也不意味著所有的航線及飛機取消。因此，該類情形并不適用于我們所討論的《通知》的保護情形。企業可以根據實際情況對于該類員工提出明確的管理要求，在其無理不予執行的情況，依照規章制度處理。
4.
我國員工在境外被當地政府或有關機構隔離或采取其他緊急措施無法趕回國內，如何認定原因？
根據上文所述，政府隔離和緊急措施的實施主體是縣級以上人民政府。而眾所周知，“縣級以上人民政府”來自于《中華人民共和國憲法》（以下簡稱“憲法”）。《憲法》在序言中即規定，本憲法以法律的形式確認了中國各族人民奮斗的成果，規定了國家（中華人民共和國）的根本制度和根本任務。因此，從法律規定來看，我們所談討“縣級以上人民政府”并不包括國外的政府和有關機構。處理此類人員的工資待遇，首先建議與之進行充分協商；協商不成的，建議根據個案情況加以判斷。例如，參照勞動者遇客觀情況無法履行勞動合同作勞動合同中止處理不失為一種方式。
二．筆者建議
對企業而言，筆者不贊同在疫情時期，將所有的責任過度加載于企業一方，所謂“共克時艱”，企業只有先“活著”，才能讓更多的勞動者更好地在企業成長。這也是對于《通知》中所提對于勞動者的保護，筆者不建議過度解讀之原因。但對于企業來講，為了降低勞資矛盾出現時，司法審判反向趨嚴而帶來的合規風險，建議在立法“模糊”區域，盡量使用《勞動法》、《勞動合同法》賦予用人單位的協商權利，通過與員工有效溝通與協商，來實現特殊時期的問題解決，從而在降低法律風險和保證企業合規，解決企業管理需要，甚至維持企業生存之間找到平衡。
對于執法而言，呼吁有關司法審判部門留給市場一定的自主空間，遵從法律規定原有嚴謹之意，不宜作擴大解釋。尤其在本次前所未有的全球“災難”面前，一味保護勞動者只會讓本就如履薄冰的企業不堪重負。反之，搭建一個疫情防控、企業生存發展和勞動者權益保護的穩定三角關系才是有利于市場有序恢復、平穩發展之關鍵。
對于立法而言，面對突如其來的疫情中涌現出的種種問題，如何進行預判及高效應對，立法是第一道防線。建議相關立法機構后續能夠對在本次實踐中凸顯出的模糊法律概念或立法空白區域予以盡快明確，使條文適用有法可依，有據可查；對于未曾預見的情形，加強規制，從而推動我國立法進程。
總之，在此史無前例的特殊時期，無人能夠置身事外，任一環節都不可忽視。完善立法、嚴格執法、保障勞動者權益、維護企業的穩定發展，舉各方之力，方迎花開之春。
注
1.《傳染病防治法》第三十九條 醫療機構發現甲類傳染病時，應當及時采取下列措施：
（一）對病人、病原攜帶者，予以隔離治療，隔離期限根據醫學檢查結果確定；
（二）對疑似病人，確診前在指定場所單獨隔離治療；
（三）對醫療機構內的病人、病原攜帶者、疑似病人的密切接觸者，在指定場所進行醫學觀察和采取其他必要的預防措施。
拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療的，可以由公安機關協助醫療機構采取強制隔離治療措施。
2.《傳染病防治法》第四十二條 傳染病暴發、流行時，縣級以上地方人民政府應當立即組織力量，按照預防、控制預案進行防治，切斷傳染病的傳播途徑，必要時，報經上一級人民政府決定，可以采取下列緊急措施并予以公告，其中包括
（一）限制或者停止集市、影劇院演出或者其他人群聚集的活動；
（二）停工、停業、停課；
（三）封閉或者封存被傳染病病原體污染的公共飲用水源、食品以及相關物品；
（四）控制或者撲殺染疫野生動物、家畜家禽；
（五）封閉可能造成傳染病擴散的場所。
第四十三條 甲類、乙類傳染病暴發、流行時，縣級以上地方人民政府報經上一級人民政府決定，可以宣布本行政區域部分或者全部為疫區；國務院可以決定并宣布跨省、自治區、直轄市的疫區。縣級以上地方人民政府可以在疫區內采取本法第四十二條規定的緊急措施，并可以對出入疫區的人員、物資和交通工具實施衛生檢疫。
省、自治區、直轄市人民政府可以決定對本行政區域內的甲類傳染病疫區實施封鎖；但是，封鎖大、中城市的疫區或者封鎖跨省、自治區、直轄市的疫區，以及封鎖疫區導致中斷干線交通或者封鎖國境的，由國務院決定。
疫區封鎖的解除，由原決定機關決定并宣布。
3.《突發公共衛生事件應急條例》（國務院令第588號）第四十一條 對傳染病暴發、流行區域內流動人口，突發事件發生地的縣級以上地方人民政府應當做好預防工作，落實有關衛生控制措施；對傳染病病人和疑似傳染病病人，應當采取就地隔離、就地觀察、就地治療的措施。對需要治療和轉診的，應當依照本條例第三十九條第一款的規定執行。
